sul ricorso in appello N. 10496/2002, proposto dal Ministero della difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

I. S.p.a. e ACER (Associazione costruttori edili di Roma e Provincia), rappresentate e difese dall’avv. R.B. ed elettivamente domiciliate in ...;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Roma, sez. I-bis, n. 7088/02, resa tra le parti, concernente esclusione dall’appalto per la realizzazione di due capannoni nella Scuola di fanteria di Cesano;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Vista la memoria difensiva prodotta dalle stesse;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2004 il Consigliere Anna Leoni;
Udito l'Avvocato dello Stato Linda;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con bando di gara n. 154 l’8^ Divisione del Genio militare bandiva un pubblico incanto per l’affidamento di lavori di ammodernamento di due capannoni nella Scuola di fanteria di Cesano. Ai fini della qualificazione dell’appalto il bando precisava che la categoria prevalente era la OG1 per la classifica II e indicava, altresì, la categoria OG11 per un importo pari a L. 615.278.688.

2. L’impresa I. s.p.a. concorreva all’appalto, essendo in possesso della prevista qualificazione per la categoria prevalente OG1 per classifica adeguata all’importo dei lavori posti a base d’asta. L’impresa dichiarava, nel contempo, di voler subappaltare i lavori relativi alla categoria scorporabile OG11.

3. All’esito della gara la stazione appaltante comunicava alla impresa I. un provvedimento di esclusione, in quanto essa non era in possesso di qualificazione specifica nella categoria scorporabile OG11. Con successiva nota del 31/01/02, conseguente a richiesta di chiarimenti, la stazione appaltante precisava che all’esclusione si era proceduto in ragione dell’art. 13, comma 7, della L. n. 109 del 1994, che prevedeva la non subappaltabilità per la categoria ulteriore (OG11) indicata nel bando in aggiunta alla categoria prevalente OG1. Ciò in quanto il divieto di subappalto delle categorie scorporabili imposto da detto articolo si applicherebbe a tutte le categorie generali (qual'è la categoria OG11).

4. Avverso l’esclusione ricorreva avanti al T.A.R. del Lazio la soc. I., deducendo censure di violazione di legge e di eccesso di potere. La stessa contestava l’assunto della stazione appaltante secondo cui non potrebbero formare oggetto di subappalto le categorie di opere generali(distinte con l’acronimo OG) di cui all’all. A al D.P.R. n. 34 del 2000 e che tale estensione sarebbe stata operata dal D.P.R. n. 554 del 1999, in aggiunta alla previsione già dettata dall’art. 13, comma 7, della L. n. 109 del 1994. Sosteneva, infatti, che la coordinata lettura dei D.P.R. n. 554/99 e 34/00 sostanzierebbe il principio di unicità e sufficienza della qualificazione da parte dell’impresa alla categoria indicata come “prevalente”, vigendo per le altre categorie il principio della scorporabilità o della subappaltabilità.
Sosteneva, quindi, che la P.A. non avrebbe offerto una corretta interpretazione delle disposizioni di cui al comma 7 dell’art. 13 della L. n. 109/94 e l’avrebbe illegittimamente esclusa dalla gara, non essendo il divieto di subappalto di cui all’art. 13 cit. suscettibile di interpretazione estensiva con riferimento a tutte le categorie di opere generali indicate nell’all. A al D.P.R. n. 34 del 2000, attesa la portata rigidamente tassativa della norma in questione.

5. Il T.A.R. del Lazio, sez. I bis, con la sentenza n. 7088/02 accoglieva il ricorso sulla base delle seguenti argomentazioni:
- il sistema delineato dalla L. n. 109/94, nonché dai D.D.P.R. nn. 554/99 e 34/00 non comporta l’obbligatoria qualificazione dell’impresa partecipante ad una gara in tutte le categorie di opere generali (OG), indipendentemente dalla qualificazione di una di esse come “prevalente” operata dal bando di gara;
- l’art. 73, comma 1, del D.P.R. n. 554 del 1999 contempla nei bandi di gara per appalti pubblici la classificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente e che identifica la categoria dei lavori da appaltare; nei bandi di gara ove assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata;
- la suddetta interpretazione è confortata dall’art. 95 del cit. D.P.R. n. 554/99 e dall’art. 18, comma 3, della L. 19/3/90 n. 55, come modificato dall’art. 231 del D.P.R. n. 554/99;
- la disposizione di cui all’ultimo periodo delle premesse all. A al D.P.R. n. 34 del 2000 non va letta nel senso che per tutte le categorie generali (OG) sia necessaria la qualificazione obbligatoria: il mancato possesso della qualificazione in una delle categorie di lavori diverse dalla prevalente implica necessariamente la scorporabilità e/o subappaltabilità delle relative opere da parte dell’aggiudicataria;
- la tesi sostenuta dalla P.A. non appare condivisibile neppure alla luce dell’interpretazione del D.P.R. n. 34/00 sulla base del criterio di specialità: è solo la disciplina del D.P.R. n. 554/99 ad affrontare specificamente la tematica della qualificazione, sicché le sue disposizioni vanno considerate prevalenti su quelle del D.P.R. n. 34/00, sia perché il D.P.R. n. 554/99, pur adottato precedentemente, è entrato in vigore dopo il D.P.R. n. 34/00, sia perché costituisce l’unica disciplina compiuta in materia.

6. La difesa dell'amministrazione  impugnava la sentenza, deducendo i seguenti motivi di appello:
Erroneità del presupposto secondo cui la necessità di qualificazione riguarderebbe solo le lavorazioni specializzate.
Il sistema desumibile dalla L. n. 109/94 e dal suo regolamento di attuazione sembrerebbe porre limiti alla esecuzione diretta e alla subappaltabilità di lavorazioni ad alto contenuto tecnologico, volendo garantire che dette opere siano eseguite da soggetto qualificato e direttamente responsabile.
Da qui la preclusione di subappaltabilià o esecuzione diretta nel caso in cui tali lavorazioni rappresentino una parte consistente dell’appalto, con imposizione dell’esecuzione da parte o dell’appaltatore stesso, qualora ne abbia la qualificazione, ovvero attraverso la costituzione di associazioni temporanee di imprese.

7. Si è costituita in giudizio l’ACER, coricorrente in I grado, contestando con apposita memoria le dedotte censure, in quanto l’art. 13, comma 7, della L. n. 109 del 1994 rappresenterebbe norma di carattere eccezionale, applicabile ad alcune lavorazioni indicate in dettaglio nell’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/99.
Ha riproposto, quindi, i motivi dedotti in I grado ed ha eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello, rifacendosi al principio della univocità e sufficienza della qualificazione nella categoria prevalente.

8. Il ricorso è stato inserito nel ruolo d’udienza del 27 aprile 2004.

DIRITTO

1. L’appello è diretto avverso la sentenza di accoglimento n. 7088/02 resa dal T.A.R. del Lazio, sez. I-bis, sul ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione della soc. I. dalla gara per pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di ammodernamento di due capannoni nella scuola di fanteria di Cesano.
L’esclusione era stata comminata in ragione del fatto che la soc. I., in possesso della prescritta qualificazione nella categoria prevalente OG1 per classifica adeguata all’importo dei lavori posti a base d’asta, non era in possesso di qualificazione specifica nella prevista categoria ulteriore OG11.
Invero, secondo l’Amministrazione, per effetto dell’art. 13, comma 7, della L. n. 109 del 1994, la categoria ulteriore OG11 indicata nel bando in aggiunta alla categoria prevalente OG1 non sarebbe stata subappaltabile e, di conseguenza, avrebbe dovuto essere posseduta dall’impresa ai fini della qualificazione all’appalto.
Il divieto di subappalto delle categorie scorporabili, infatti, si applicherebbe a tutte le categorie di opere generali (qual'è la categoria OG11).

2. L’appello è infondato.
Sul tema del regime giuridico della categoria OG11, sul quale è insorta controversia, sono recentemente intervenute talune decisioni di questo Consiglio (C.d.S., VI Sez., n. 1716/03 e 4671/03) che, partendo da una puntuale ricostruzione dell’ordito normativo, hanno consentito di inquadrare correttamente la problematica in questione.
Si è, anzitutto, ricordato che l’art. 13, comma 7, della L. n. 109 del 1994, nel testo previgente alla modifica apportata dalla recente legge n. 166 del 2002(non direttamente rilevante nella fattispecie ratione temporis) recitava:”Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali e qualora ciascuna di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari”.
La legge n. 166 del 2002 ha sostituito, nel corpo del testo, il pronome “ciascuna” con le parole “una o più”.
La questione dell’interpretazione da dare al termine “ciascuna”, rilevante in termini di modalità applicative del divieto di subappalto, ha costituito oggetto di indagine giurisprudenziale, ripercorsa dalle ricordate decisioni, potendosi affacciare più tesi, tutte astrattamente compatibili con la lettera della legge.
In particolare, è stato ricordato (dec. n. 4671/03 cit.) l’insegnamento che in materia si può trarre dal diritto comunitario (dec. Corte giustizia comunità europee 2 dicembre 1999 n. 176/98 che, in tema di appalti di servizi, ha fissato il principio per cui, nella verifica delle capacità, rileva il fatto di poterne effettivamente disporre, avvalendosi delle referenze di altre imprese; lo stesso principio, nell’ambito delle direttive sui lavori, è stato affermato nelle decisioni 14 aprile 1994 n. 389/92 e 18 dicembre 1997 n. 5/97), concludendosi nel senso che i principi sottesi alle ricordate pronunce del giudice comunitario inducono a ritenere che le letture restrittive del divieto di subappalto nell’ordinamento interno siano maggiormente conformi alle indicazioni provenienti dal diritto comunitario, contrario a divieti generalizzati ed aprioristici basati sul ricorso ad una certa forma negoziale.

La decisione n. 1716/03 della VI Sezione del Consiglio di Stato ha, poi, affermato che, in presenza di più opere speciali, il divieto di subappalto previsto dall’art. 13, comma 7, della L. n. 109 del 1994, si applica alle sole opere altamente specializzate (indicate dal bando come scorporabili) le quali hanno singolarmente valore superiore al 15 per cento dell’importo totale dei lavori, senza bisogno che, qualora vi siano altre categorie altamente specializzate, anche le altre singolarmente considerate, siano tutte di importo superiore al 15 per cento del valore complessivo dell’intervento, concludendo, quindi, per una verifica fatta categoria per categoria e per il divieto valevole categoria per categoria delle opere altamente specializzate.
Nella medesima pronuncia, si è anche chiarito che l’inciso ”una o più” introdotto dalla L. n. 166 del 2002 ha valore interpretativo e non innovativo.
Si è, quindi, escluso che vi siano pronunce della giurisprudenza amministrativa che affrontino il tema della applicabilità del divieto di subappalto alla categoria generale OG11, che raggruppa in sé varie categorie di opere altamente specializzate.

La decisione della V Sezione del Consiglio di Stato n. 5976 del 2002 ha offerto un ulteriore contributo alla discussione, affermando che qualora il bando obblighi al possesso della categoria speciale, non può esservi alcuna fungibilità fra le diverse categorie (generale e speciali), sicché, di conseguenza, dovrebbe negarsi del tutto la riferibilità del divieto di subappalto alla categoria OG11, intesa come non assorbente e non fungibile rispetto alle categorie speciali, con conseguente libertà del ricorso al subappalto ed inapplicabilità del divieto di cui all’art. 13 comma 7 della L. n. 109 del 1994 alle categorie generali (cfr. dec. n. 4671/03 cit).
Ciò premesso, va ricordato, sul piano normativo, la distinzione fra opere generali e opere speciali prevista dall’art. 72 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ai fini dei bandi di concorso e della qualificazione delle imprese.

Le opere generali sono caratterizzate da una pluralità di lavorazioni, indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte, mentre le opere specializzate sono quelle lavorazioni che, nell’ambito del processo realizzativi dell’opera, necessitano di una particolare specializzazione o professionalità.
Al comma 4, il ricordato art. 72 prevede un elenco di opere specializzate che, se di importo superiore a quelli indicati nell’art. 73, comma 3, del medesimo D.P.R.(importo singolarmente superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 Euro) vengono considerate strutture, impianti ed opere speciali.
L’art. 73, poi, prevede che nei bandi di gara per l’appalto di opere o lavori pubblici è richiesta la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente e che identifica la categoria dei lavori da appaltare e che nei bandi nei quali assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata.
Prevede, altresì, al secondo comma, che nel bando di gara è indicato l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro con i relativi importi o categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili.
L’art. 74, poi, prevede la possibilità dell’impresa aggiudicataria, in possesso della qualificazione in categoria prevalente, di eseguire direttamente tutte le lavorazioni se in possesso delle adeguate qualificazioni o subappaltare dette lavorazioni a imprese in possesso delle relative qualificazioni, salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 7, della L. n. 109 del 1994.

La norma sembra, quindi, indicare che le opere generali sono sempre subappaltabili, salvo il divieto di cui all’art. 13, comma 7, della L. n. 109 del 1994, ma detto limite si riferisce testualmente alle sole opere speciali e non alle opere di categoria generale (qual'è la OG11- Impianti tecnologici - inserita nell’ all. A al D.P.R. n. 34 del 2000 espressamente fra le categorie di opere generali).
Né con tale assunto confligge la recente deliberazione dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici n. 31 del 2002 (che ha ritenuto che il divieto di subappalto riguardi anche le categorie generali, avendo le stesse un notevole contenuto tecnologico di rilevante complessità tecnica, identica a quella delle categorie speciali) ove la stessa venga interpretata nei termini, che il Collegio condivide, esplicitati dalla decisione n. 4671/03 della VI Sezione.
Detta decisione ha, infatti ritenuto che, anche ammettendo che il divieto si applichi alle categorie generali, esso sia applicabile in forza del loro essere categorie caratterizzate dalla medesima specializzazione delle categorie speciali e, quindi, una sommatoria di opere speciali che rilevano, a questi fini, singolarmente al fine di verificare l’applicabilità del divieto.

Ha, invece, escluso l’operatività del divieto per le categorie generali senza altra specificazione in ordine alle modalità applicative dello stesso, perché ciò comporterebbe l’effetto di una estensione generalizzata della portata del divieto, contrariamente alle indicazioni provenienti dal diritto comunitario, dalle innovazioni legislative di cui alla L. n. 166 del 2002, che prevede che i divieti operino per uno o più lavori di alta specializzazione e dalle decisioni più recenti del giudice amministrativo.

Ha ritenuto la menzionata decisione che ben le Amministrazioni possano, nel bandi, contemplare la possibilità di subappalto, costruendo la categoria generale come non assorbente e verificando l’operatività del divieto in relazione alla singola categoria di opera speciale compresa nella categoria generale scorporata, evitando così distonie applicative rispetto ai lavori altamente specializzati, sia nel caso in cui essi siano individuati in categorie del tipo OS, sia qualora essi siano considerati come opere generali del tipo OG.

La tesi dell’appellante, fondata sulla natura necessariamente assorbente della categoria generale ai fini dell’applicazione dell’art. 13, comma 7, della L. n. 109 del 1994, non è, quindi, accettabile e, di conseguenza, alla luce della effettuata ricostruzione normativa e giurisprudenziale, l’esclusione operata nei confronti della società I. appare al Collegio illegittima, così come ritenuto dal giudice di I grado.

3. Per le suesposte considerazioni, l’appello va respinto e, di conseguenza, va confermata la sentenza impugnata.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV - rigetta l’appello indicato in epigrafe e conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 27 aprile 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:
Gaetano TROTTA - Presidente
Vito POLI - Consigliere
Anna LEONI - Consigliere, est.
Carlo SALTELLI - Consigliere
Sergio DE FELICE - Consigliere