Sul ricorso numero di registro generale 969 del 2006, proposto da: C.B. s.a.s.,
rappresentata e difesa dagli avv. I.F., F.F., G.F.,  con domicilio eletto presso ...

contro

COMUNE DI COLOGNE,
rappresentato e difeso dagli avv. F.B-, G.P.S., con domicilio eletto presso ...

per l'annullamento

(con il ricorso principale) del diniego di condono edilizio;
(con il ricorso per motivi aggiunti) dell’ordine di demolizione di opere abusive;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cologne;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il dott. Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con il ricorso principale la società ricorrente impugna il provvedimento con cui il Comune di Cologne ha rigettato la richiesta di condono per un abuso edilizio consistente nell’ampliamento del ristorante gestito dalla stessa società.
Il condono era stato rigettato sul presupposto che il manufatto si trovava in area sottoposta a vincolo di tutela paesaggistica, e che faceva difetto la conformità urbanistica delle opere realizzate abusivamente.

A sostegno del ricorso si deduce la violazione di legge per illegittima interpretazione delle norme che regolano il condono edilizio nelle aree vincolate, in quanto dal combinato disposto della normativa statale e regionale esistente sul punto si dovrebbe ritenere che gli abusi realizzati in zona sottoposta a vincolo di tutela paesaggistica privi della conformità urbanistica siano comunque condonabili con il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, purché non si versi in ipotesi di vincolo di inedificabilità assoluta.

Con il ricorso per motivi aggiunti la società ricorrente impugna anche il successivo ordine di demolizione delle opere abusivamente realizzate, opere di cui era stato denegato il condono.

A sostegno del ricorso si deduce l’invalidità derivata dalla invalidità a monte del diniego di condono impugnato con il ricorso principale.

Si sostiene, inoltre, che l’ordine di demolizione sarebbe, comunque, autonomamente illegittimo per mancanza della comunicazione d’avvio del procedimento amministrativo.

Si costituiva in giudizio il Comune di Cologne, che deduceva l’infondatezza dei motivi di ricorso, evidenziando che a seguito della sentenza della Corte Cost. 49/06 l’unica interpretazione possibile del combinato disposto delle leggi statali e regionali sui limiti di applicabilità del condono è che in area vincolata siano suscettibili di condono soltanto gli abusi dotati della conformità urbanistica.

Nel ricorso per motivi aggiunti veniva chiesta anche la sospensione del provvedimento impugnato.

Con ordinanza del 21.11.2006, n. 1633 il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare sul rilievo della astratta suscettibilità delle opere di essere condonate ai sensi della l.r. 31/04.
Con ordinanza successiva del 8.3.2007, n. 356 il Tribunale disponeva poi istruttoria sul merito della causa, acquisendo dal Comune documentazione amministrativa.

Il ricorso veniva, infine, discusso nella pubblica udienza del 10. 6. 2009, all’esito della quale veniva trattenuto in decisione.

Sia il ricorso principale che il ricorso per motivi aggiunti sono infondati.

1. Il ricorso principale è incentrato tutto sui limiti della condonabilità dell’abuso edilizio commesso in area paesaggisticamente vincolata, ed in particolare sulla possibilità di condonare anche l’abuso che faccia difetto della conformità urbanistica.

I termini della questione - che passa attraverso l’esame della pluralità di norme che disciplinano il condono edilizio nelle aree vincolate - sono noti alle parti che li hanno sviluppati in modo accuratissimo e completo negli scritti difensivi (ciascuna dal proprio punto di vista), talché – senza riprendere, se non in minima parte, il dibattito giurisprudenziale sviluppatosi sull’argomento - ci si limiterà a dare conto delle ragioni che hanno indotto il Tribunale a scegliere la soluzione della non condonabilità dell’abuso realizzato in area vincolata privo della conformità urbanistica.

Parte ricorrente regge la propria tesi della condonabilità dell’abuso commesso in area vincolata privo della conformità urbanistica sull’art. 3 legge regionale n. 31 del 2004, che esclude la condonabilità dell’abuso commesso in area vincolata solo qualora il vincolo comporti inedificabilità assoluta.

La difesa del Comune obietta che la tesi della condonabilità dell’abuso di specie in forza dell’art. 3 l.r. 31/04 renderebbe incostituzionale la normativa regionale lombarda, che verrebbe ad essere più estensiva sul punto della norma nazionale in violazione dei limiti posti alla potestà legislativa concorrente di cui dispongono in materia le regioni ordinarie.

Il ricorrente controdeduce che la norma regionale in questione è stata già sottoposta all’attenzione della Corte Costituzionale (sentenza 49/06), che ha dichiarato non fondata la questione sul rilievo, espresso da tutte le parti costituite nel giudizio costituzionale, che la norma in nulla ampliava i termini del condono rispetto a quelli previsti dalla legge statale.

La difesa del Comune controdeduce che lo scarno decisum della Corte Costituzionale 49/06 non può essere letto nel senso indicato dalla difesa del ricorrente, e che il pensiero sul punto della Corte Costituzionale può essere dedotto invece dalla sentenza 54/09 che ha dichiarato incostituzionale una analoga previsione della legge regionale della Basilicata.

Il punto di partenza del ragionamento del Tribunale non può che essere proprio la decisione della Corte Costituzionale n. 49/06, sulla cui interpretazione hanno a lungo dibattuto le parti.

La Corte, chiamata a pronunciarsi della legittimità della normativa regionale lombarda che escludeva il condono in presenza di un vincolo di inedificabilità assoluta, ha salvato la norma sostenendo che essa si limitava a “recepire la normativa statale concernente la sanatoria degli abusi realizzati nelle aree vincolate senza introdurre ipotesi di sanatoria ulteriore a quelle previste dal decreto-legge n. 269 del 2003”.

La Corte Costituzionale era stata adita sul presupposto che “la norma potrebbe essere interpretata nel senso di escludere la sanabilità delle opere realizzate in aree vincolate solo se si tratti di vincolo di inedificabilità, e non anche se si tratti di vincolo diverso. Ciò sarebbe in contrasto con l'art. 32, comma 27, lettera d), del decreto-legge n. 269 del 2003, il quale non consente la sanatoria delle opere realizzate su aree comunque vincolate, e pertanto violerebbe l'art. 117, terzo comma, Cost., nonché la competenza legislativa esclusiva statale in materia di ordinamento civile e penale”.

Nel corso del giudizio costituzionale la difesa della Regione Lombardia ha, peraltro, obiettato che l’interpretazione della norma censurata che veniva proposta dinanzi alla Corte Costituzionale non era corretta in quanto il legislatore regionale aveva, invece, semplicemente voluto «ribadire e consacrare, anche in un testo legislativo regionale, quanto già previsto dalla legislazione statale, all'art. 32, comma 27, lettera d)».

Sempre nel corso del giudizio costituzionale l'Avvocatura dello Stato aveva aderito a tale interpretazione, che a quel punto era stata avallata dalla Corte, che aveva pronunciato la massima sopra riportata secondo cui la norma si limitava a “recepire la normativa statale concernente la sanatoria degli abusi realizzati nelle aree vincolate senza introdurre ipotesi di sanatoria ulteriore a quelle previste dal d.l. 269/03”.

La prima conclusione che si può trarre è, pertanto, che, a giudizio della sentenza n. 49/06 Corte Costituzionale, la norma lombarda non fa altro che recepire la norma statale.

Con il che la questione (temporaneamente) si sposta, e, prima di ritornare alla legge regionale da cui si era partiti, deve passare ad esaminare la legislazione statale per individuare quali sono i limiti di applicabilità del condono in area vincolata in base ad essa.

Tale questione è, com’è noto alle parti (che anche su questo punto molto hanno scritto negli atti di causa), altrettanto complessa. Su essa, peraltro, si è formato un indirizzo giurisprudenziale pressoché consolidato presso il giudice amministrativo che ritiene non condonabili gli abusi in zona vincolata privi della conformità urbanistica in quanto, per citare una delle pronunce in argomento, “in tema di condono edilizio regolato dalla l. n. 326 del 2003, la vigenza dell'art. 33, l. n. 47 del 1985, riferito ai medesimi vincoli, sta ad indicare che il comma 27, lett. d), dell'art. 32, l. n. 326 del 2003, non si rivolge ai vincoli di inedificabilità assoluta (appunto, già regolati dal detto art. 33 e comportanti l'insanabilità dell'abuso a prescindere dalla violazione delle norme urbanistiche), ma a quelli «relativi», da considerarsi, al fine del rilascio della concessione in sanatoria, unitamente alle dette ultime disposizioni regolanti il territorio” (Tar Catania, I, 1666/07) (nello stesso senso ex plurimis v. Tar Napoli, VI, 1666/07; Tar Puglia, Lecce, sez. III, 20 aprile 2007, n. 1690; Tar Campania, Napoli, 8 febbraio 2007, n. 963; Tar Veneto, sez. II, 19 giugno 2006, n. 1884; Tar Milano, sez. II, 2. 4. 2008, n. 711. Si precisa che, d’altronde, questa era stata anche l’interpretazione di questo Tribunale nella pronuncia 185/06, citata dalle parti negli scritti difensivi, che poi giungeva a conclusioni differenti in applicazione della normativa regionale).

Questa interpretazione si fonda sul disposto dell’art. 32, co. 27, lett. d) d.l. 269/03 che afferma per l’appunto che “fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n.47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora (…) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.

Si tratta di una norma introdotta specificamente con il c.d. III condono, che ne ha modificato sensibilmente i margini di applicazione rispetto al I ed al II condono, in quanto, per riprendere il filo dell’argomentare della sentenza poc’anzi citata, “mentre con i precedenti condoni era possibile la sanatoria dell'immobile relativamente vincolato anche se contrastante con le norme urbanistiche, ora, con la normativa del 2003, ciò non è più possibile, ostando alla regolarizzazione la compresenza del vincolo non assoluto (in linea di principio rimuovibile con il parere dell'Autorità competente) e della non conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici” (Tar Catania, I, 1666/07 cit.).

Precisato, pertanto, che l’interpretazione corrente del giudice amministrativo in ordine ai limiti della normativa statale in tema di condonabilità degli abusi commessi in area vincolata esclude la possibilità di condonare gli abusi privi del requisito della conformità urbanistica, occorre tornare alla legge regionale lombarda - che, come si ricordava prima, non è stata emendata dalla Corte Costituzionale, e quindi continua ad essere vigente nella sua formulazione originaria – per verificare quale possa essere la sua corretta interpretazione.

Parte ricorrente ritiene che dal testo dell’art. 3, co. 1, l.r. 31/04 – che esclude il condono nelle zone sottoposte a vincolo di inedificabilità assoluta – debba ricavarsi (a contrario) anche la regola della condonabilità degli abusi commessi in zona sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa.

Non si tratta, peraltro, di una interpretazione obbligata. In presenza di una disposizione che regola una fattispecie (il condono in presenza di un vincolo di inedificabilità assoluta) senza disciplinare una fattispecie simile (il condono in presenza di un vincolo di inedificabilità relativa), l’interprete ha a disposizione due canoni interpretativi tradizionali (da un lato l’ubi eadem ratio ibi eadem dispositio; dall’altro l’ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit) che conducono a risultati opposti, e che sono entrambi astrattamente sostenibili.

La interpretazione di parte ricorrente della condonabilità degli abusi in area sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa – fatta propria anche dalla sentenza 183/06 di questo Tribunale (che trae argomenti decisivi dalla relazione di accompagnamento al ddl esaminato dalla Giunta regionale, in cui si sosteneva che il condono in area vincolata era possibile previo parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, circostanza che di per sé peraltro non è dirimente, perché volta a regolare la procedura per ottenere il condono in area vincolata e non il suo ambito di applicazione) – è peraltro stata scartata dalla Corte Costituzionale nella sentenza 49/06, che ha ritenuto invece che la norma non dicesse più di quanto diceva la legge statale (che in effetti contiene una previsione simile all’art. 33 l. 47/95), e, solo su tale presupposto, ha giudicato non fondata la questione della legittimità costituzionale della norma lombarda.

E’ noto che la pronuncia interpretativa di rigetto della Corte non ha alcun valore vincolante per l’interprete diverso dal giudice a quo che ha sollevato la questione, ma essa costituisce pur sempre “nei giudizi diversi da quello in cui la questione è stata sollevata, precedente autorevole al quale, in mancanza di validi motivi, i giudici sono tenuti ad uniformarsi, in mancanza di validi motivi contrari rispetto ai quali sussiste l'obbligo di fornire adeguata spiegazione” (Cass. pen,. s.u., 25/98).

Validi motivi contrari per discostarsi dall’interpretazione che della legge regionale ha dato la Corte nella pronuncia 49/06 non ve ne sono. Aderire all’interpretazione opposta complicherebbe notevolmente la coerenza interna del sistema, ed obbligherebbe ad affrontare il nodo della legittimità costituzionale di una norma che amplierebbe i limiti del condono in area vincolata con l’effetto paradossale di utilizzare la potestà legislativa concorrente non per aumentare, ma per ridurre gli standard minimi ed uniformi di tutela (su cui ex plurimis v. da ultimo Corte Costituzionale n. 165/09).

2. Anche il ricorso per motivi aggiunti (contro il susseguente ordine di demolizione) deve essere respinto.

Posto che la questione di illegittimità derivata dal provvedimento impugnato con il ricorso principale cade con la reiezione di questo, occorre esaminare il motivo di censura autonoma relativo alla mancanza di comunicazione d’avvio del procedimento volto alla demolizione.

Tale motivo è, peraltro, infondato. Infatti, “l'ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall'avviso ex art. 7 della L. n. 241/1990, trattandosi di un atto dovuto, che viene emesso quale sanzione per l’accertamento della inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e conseguente disciplinato rigidamente dalla legge” (Tar Campania, Napoli, sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 15871) (nello stesso senso cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, 26 settembre 2008, n. 4659, secondo cui “gli atti sanzionatori in materia edilizia - attesa la loro natura rigidamente vincolata - non risultano viziati ove non siano stati preceduti dalla comunicazione d’avvio del procedimento”).

3. In ragione della complessità della ricostruzione della vicenda sul piano normativo sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. Brescia, I sezione interna, così definitivamente pronunciando:

Respinge sia il ricorso principale che quello per motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente
Sergio Conti, Consigliere
Carmine Russo, Referendario, Estensore

(*)
Sul punto di vedano anche:
Tabella riepilogativa
Corte di Cassazione, sez. III penale, 21 dicembre 2004, n. 48956
Corte Costituzionale, 28 giugno 2004, n. 196, 198 e 199